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Fusion-absorption

Délit commis par l'absorbée : dans quels cas la société absorbante peut-elle être condamnée ?

Suite à un revirement de jurisprudence en date du 25 novembre 2020, une société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits commis par la société absorbée avant l'opération de fusion. Dans une nouvelle affaire, la Cour de cassation précise sa position en matière de transfert de responsabilité pénale pour les fusions conclues avant le 25 novembre 2020.

Infractions commises par la société absorbée : le revirement de jurisprudence du 25 novembre 2020

Prenons l'hypothèse où une société se rend coupable d'infractions pénales et fait ensuite l'objet d'une fusion-absorption. La question se pose de savoir si la société absorbante peut être condamnée pénalement pour les faits commis par la société absorbée.

Lorsque l'amende pénale est prononcée avant la fusion, il n'y a pas de difficulté : soit la société absorbée a réglé l'amende avant la fusion, soit la société absorbante doit la régler, comme elle doit, d'une manière générale, régler les dettes de la société absorbée.

En revanche, lorsque l'amende est prononcée après la fusion, la solution est plus délicate. La Cour de cassation a longtemps refusé qu’une société absorbante puisse être poursuivie pour des délits commis par la société absorbée au motif qu'aux termes de l'article 121-1 du code pénal « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait » (cass. crim. 25 octobre 2016, n° 16-80366). Pour autant, elle est revenue sur sa jurisprudence par un arrêt du 25 novembre 2020 en précisant que le passif pénal de l’absorbée est transmis à l’absorbante et celle-ci peut être condamnée à une peine d’amende ou de confiscation pour les infractions commises par l’absorbée (cass. crim. 25 novembre 2020, n° 18-86955). La Cour de cassation s'est ainsi alignée sur la position des cours européennes (CJUE 5 mars 2015, aff. C-343/13 ; CEDH 24 octobre 2019, aff. 37858/14).

Condamnation possible d'une société absorbante pour une fusion antérieure au 25 novembre 2020

Une société absorbée coupable de délit

Dans une nouvelle affaire soumise à la Cour de cassation, une société participe à une opération de promotion immobilière déboutant en 1991. En 2005, cette société fait l’objet d’une fusion via une dissolution sans liquidation et un transfert universel de son patrimoine à une autre société détenant la totalité de son capital.

Le 6 novembre 2014, une plainte est déposée à l’encontre de la société absorbante pour recel d’abus de biens sociaux commis par la société absorbée. Les faits dénoncés concernent l’opération menée à compter de 1991.

Un refus de condamnation pour la cour d'appel

Le juge d’instruction prononce un non-lieu. Le plaignant soutient alors en appel qu’une opération de fusion ne peut pas constituer un moyen pour une société d’échapper aux conséquences des infractions qu’elle aurait commises.

Cet argumentaire ne convainc pas la cour d'appel. Elle considère qu’une telle interprétation ne peut pas s’appliquer pour des faits commis et une fusion conclue avant le 25 novembre 2020. Selon elle, à la date des faits, la société absorbée a perdu sa personnalité juridique suite à l'opération de fusion, l’action publique est ainsi éteinte.

Une censure de la Cour de cassation

La Cour de cassation censure la décision de la cour d'appel. Elle rappelle que la société absorbante peut être pénalement condamnée pour une infraction commise par la société absorbée avant la fusion dans deux hypothèses.

La première, lorsque la fusion est intervenue après le 25 novembre 2020 et entre dans le champ d'application de la directive européenne relative à la fusion des sociétés anonymes. Dans ce cas, seule une peine d'amende ou de confiscation peut toutefois être prononcée à l'encontre de la société absorbante.

La seconde, quelle que soit la date de la fusion, lorsque le but de l’opération est de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale et constitue ainsi une fraude à la loi. Dans ce cas, toute peine encourue peut être prononcée.

Par conséquent, faute pour les juges du fond de se prononcer sur l'existence d'une éventuelle fraude à la loi, l'affaire est renvoyée devant une autre cour d'appel.

Pour aller plus loin :

« Fusions, scissions, apports partiels d'actifs et transferts d'activités », RF 2018-5, § 212

« Le mémento de la SAS et de la SASU », RF Web 2021-3, § 819

Cass. crim. 13 avril 2022, n°21-80653

Date: 13/01/2026

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